DOUGLAS PEREIRA DA SILVA: Graduação em Curso de Formação de Oficiais pela Academia Policial Militar do Guatupê (1994), graduação em Direito pela Universidade Estadual de Londrina (2009), com aprovação no Exame da Ordem dos Advogados do Brasil, possui também graduação em Administração pela Faculdade Estadual de Ciências Econômicas de Apucarana (1998) e mestrando em políticas públicas pela Universidade Estadual de Maringá. Tem experiência na área de Direito, com ênfase no Direito Administrativo Militar e Polícia Judiciária Militar. Tem experiência no setor público, principalmente em gestão de pessoas e projetos.

Poder de polícia e os fundamentos da busca pessoal

» Douglas Pereira da Silva

RESUMO: O artigo analisa a licitude das buscas pessoais realizadas pelos órgãos policiais, inseridos no sistema de segurança pública. Para tanto, se faz uma breve análise da evolução do termo manutenção da ordem pública até a introdução do termo preservação da ordem pública, adotada pela Constituição de 1988. A inter relação entre os termos preservação da ordem pública e poder de polícia são discriminados, com destaque nos tipos de buscas realizadas pelos órgãos polícias. A metodologia utilizada é a pesquisa bibliográfica.

Palavras-Chaves: Preservação da ordem pública. Poder de polícia. Busca Pessoal.

Considerações Iniciais

Ainda hoje é muito discutida a competência dos órgãos policiais, principalmente das Polícias Militares de realizarem busca pessoal, como ocorrem diuturnamente no Brasil.

Uma primeira consideração deve ser destacada é que as abordagens policiais podem estar ou não vinculadas a pratica de um crime, pois essas abordagens “é um encontro entre a polícia e o público cujos procedimentos adotados variam de acordo com as circunstâncias e com a avaliação feita pelo policial sobre a pessoa com que interage, podendo estar relacionada ao crime ou não” (PINC, 2006).

Assim “abordagem policial” não é sinônimo de “busca pessoal”, embora a segunda (busca pessoal) sempre ocorra em decorrência da primeira (abordagem policial). Isso porque, na prática pode ocorrer uma abordagem policial (simples restrição do direito de ir e vir do cidadão para a verificação de sua identificação, seu veículo, seus pertences, etc.) sem a devida busca pessoal.

A busca pessoal é uma revista no próprio corpo do revistado e presume o contato físico entre o policial e o abordado. Divide-se a busca em ligeira, Minuciosa e Completa (PARANÁ, 1988).

A busca ligeira é realizada em entrada de campos de futebol, shows, eventos, procedida de forma rápida, para verificar se a pessoa possui armas, drogas ilícitas e outros objetos que possam ser utilizadas na prática de infrações penais ou detecção de simples objetos proibidos em determinados eventos, como latas e garrafas. Geralmente são utilizados detectores eletrônicos.

Já a busca minuciosa é realizada em pessoas que, devido à fundada suspeita, possam indicá-los como autores de eventual infração penal. Nessa busca o revistado é colocado em posição incômoda, no intuito de diminuir a possibilidade de reação.

Por fim a busca completa é aquela realizada por inteiro no indivíduo, em todas as partes do corpo, inclusive nas partes íntimas e roupas do indivíduo. Devido seu caráter constrangedor, geralmente é realizada em repartição policial e a pessoa já se encontra presa por ilícito penal.

As buscas pessoais se dividem ainda em busca processual, quando a abordagem estiver fundada em prática de um crime e busca preventiva quando a busca tem fundamento na fiscalização, decorrente do poder de polícia.

Em qualquer espécie a busca pessoal quando realizada em pessoas suspeitas da prática de um ilícito penal é um momento complexo, de alto estresse tanto para o policial quanto para o abordado, que deve ser realizado quando houver pressupostos fáticos, que a autorizem (motivação), sempre no interesse público e na preservação da ordem pública.

A Origem do Termo Manutenção da Ordem Pública

Ainda no período imperial, no famoso Livro “Elementos de Direito Administrativo Brasileiro”, o Dr. Vicente Pereira do Rego explicava que “No uso moderno tem-sê applicadoo nome de policia especialmente áquella parte do governo que tem por objecto a manutenção da ordem publica e da segurança individual” (REGO, 1860, p. 77, g. n.).

O termo “manutenção da ordem pública” apontado pelo autor sempre esteve ligado às atividades de órgãos estatais destinados a regular as relações sociais de todos os níveis.

No artigo 14 da primeira Constituição da República ficou discriminado que “As forças de terra e mar são instituições nacionais permanentes, destinadas à defesa da Pátria no exterior e à manutenção das leis no interior” (BRASIL, 1891, g. n.). Por outro no artigo 162 da Constituição de 1934 ficou estipulado que “As forças armadas são Instituições nacionais permanentes, e, dentro da lei, essencialmente obedientes aos seus superiores hierárquicos. Destinam-se a defender a Pátria e garantir os Poderes constitucionais, e, ordem e a lei” (BRASIL, 1934).

A partir de 1946 essa função de manutenção da ordem interna passou a ser competência constitucional das Polícias Militares, embora a data de início da atuação dessas corporações, nessa seara é bastante anterior, algumas inclusive da época imperial, como a Polícia Militar de São Paulo, cuja data de criação é 1831, no governo do presidente da Província, Brigadeiro Rafael Tobias de Aguiar.

Dessa forma o artigo 183 da Constituição de 1946 determinou que “As polícias militares instituídas para a segurança interna e a manutenção da ordem nos Estados, nos Territórios e no Distrito Federal, são consideradas, como forças auxiliares, reservas do Exército” (BRASIL, 1946, g. n.).

A Constituição de 1967, inclusive na redação dada pela emenda Constitucional n. 1 de 1969 manteve as polícias militares, como órgãos responsáveis pela manutenção da ordem pública nos Estados, nos Territórios e no Distrito Federal.

No campo infraconstitucional Ordem pública é definida como o “Conjunto de regras formais, que emanam do ordenamento jurídico da Nação, tendo por escopo regular as relações sociais de todos os níveis, do interesse público, estabelecendo um clima de convivência harmoniosa e pacífica, fiscalizado pelo poder de polícia, e constituindo uma situação ou condição que conduza ao bem comum” (BRASIL, 1983). Em termos bastante simples ordem pública é o Direito vigente no Estado.

Preservação da Ordem Pública

A nova ordem constitucional inaugurada em 1988 abandonou o termo “manutenção da ordem pública” e passou a estabelecer no artigo 144, caput da Constituição que a segurança pública, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através da polícia federal, polícia rodoviária federal; polícia ferroviária federal; polícias civis e polícias militares e corpos de bombeiros militares (BRASIL, 1988).

Especificamente em relação às polícias militares, no artigo 144, § 5º, a Constituição pontuou que “às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil (BRASIL, 1988.

Importante esclarecer que o termo “preservação” da ordem pública é muito mais abrangente do que o antigo “manutenção” da ordem pública, pois a preservação abrange também medidas pró-ativas e não apenas reativas. Nesse aspecto a principal característica da preservação da ordem pública são as medidas preventivas, com suporte nas medidas de fiscalização, que é uma das formas de atuação decorrente do poder de polícia.

É nesse ponto que as abordagens pessoais realizadas pela Polícia Militar encontram suporte constitucional, porque atua na preservação da ordem pública ao exercer atividades preventivas.

Poder de Polícia

O tema relativo ao poder de polícia é um daqueles que coloca em confronto dois aspectos: a autoridade da administração pública e a liberdade individual.

Não existem direitos absolutos, por isso, o exercício de direitos pelos cidadãos não é ilimitado e deve ser compatível com o bem-estar e o interesse da própria coletividade. É dessa forma que o Poder Público pode impor certas limitações ou deveres aos administrados de forma a garantir que o interesse coletivo seja preservado.

O fundamento do poder de polícia é o princípio da predominância do interesse público sobre o particular, que dá à Administração posição de supremacia sobre os administrados.

O art. 78 do Código Tributário Nacional prevê o conceito legal de poder de polícia nos seguintes termos: "Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do poder público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos".

O poder de polícia que o Estado exerce pode incidir tanto na área administrativa quanto na área judiciária.

A principal diferença que se costuma apontar é que polícia administrativa tem caráter preventivo, pois tem por objeto impedir ações anti-sociais, e a polícia judiciária ter caráter repressivo, pois tem por objeto punir os infratores da lei penal. A diferença não é, entretanto, absoluta, pois a polícia administrativa tanto pode agir preventivamente (por ex. Proibindo o porte de arma ou a direção de veículos automotores), como pode agir repressivamente (quando apreende a arma usada irregularmente ou a licença do motorista infrator).

Diz-se também que a polícia judiciária, embora seja repressiva em relação ao indivíduo infrator da lei penal, é também preventiva em relação ao interesse geral, porque, punindo-o, tenta evitar que o indivíduo volte a incidir na mesma infração. Falta, portanto, precisão no critério.

Álvaro Lazzarini, citado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro explica que: “a linha de diferenciação está na ocorrência ou não de ilícito penal. Com efeito, quando atua na área do ilícito puramente administrativo (preventiva ou repressivamente), a polícia é administrativa. Quando o ilícito penal é praticado, é a polícia judiciária que age".

Sobre a polícia explica Capez que ela se divide em: “administrativa (ou de segurança): caráter preventivo; objetiva impedir a prática de atos lesivos a bens individuais e coletivos; atua com grande discricionariedade, independe de autorização judicial; judiciária: função auxiliar a justiça (daí a designação); atua quando os atos de polícia administrativa pretendiam impedir não foram evitados. Possui a finalidade de apurar as infrações penais e respectivas autorias, a fim de fornecer ao titular da ação penal elementos para propô-la. Cabe a ela a consecução do primeiro momento da atividade repressiva do Estado.” (2010, p. 110.)

Outra diferença a polícia judiciária é privativa de corporações especializadas (polícia civil e militar), enquanto a polícia administrativa se reparte entre os vários órgãos da Administração, inclusive para as corporações policiais.

Espécies de Buscas

Distinguem-se, preliminarmente, duas espécies de busca pessoal: a processual e a preventiva, de acordo com o momento em que é realizada, bem como de acordo com a sua finalidade.

A busca pessoal processual é aquela realizada por agentes do Estado designados para o cumprimento de ordem judicial, ou investidos de necessária autoridade de polícia judiciária. Nesse caso, há natureza da busca é processual, enquanto meio de obtenção da prova, para atender ao interesse do processo. Rege-se, portanto, por normas do Direito Processual Penal, principalmente, quanto ao contido no art. 244, que prescreve: “A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”.

Por outro lado, a busca pessoal tem natureza preventiva quando realizada por iniciativa policial na atividade de preservação da ordem pública, como ato de polícia que, não obstante, pode ensejar conseqüências no âmbito do processo penal. Por isso, antes da efetiva constatação da prática delituosa, ela é procedida por iniciativa de autoridade policial e constitui ato legitimado pelo exercício do poder de polícia, na esfera de atuação da Administração Pública, com finalidade preventiva. Realizada após a prática, ou em seguida à constatação da prática criminosa, ainda que em seqüência de busca preventiva, tenciona atender ao interesses processuais.

Explica Moraes (2010, p. 813) que a Polícia Militar é uma polícia ostensiva para a preservação da ordem pública.

A polícia de segurança que, em sentido estrito, é a polícia ostensiva tem por objetivo a preservação da ordem pública e, pois, “as medidas preventivas que em sua prudência julgar necessárias para evitar o dano ou o perigo para as pessoas“ (SILVA, 2000, p. 756).

Pois bem, embora a Polícia Militar atue também de maneira repressiva (dissolvendo manifestação, prendendo criminosos, atuando na iminência da ruptura da ordem pública), a prevenção de infrações penais é seu trabalho primordial. Por isso a medida de fiscalização inclusive com a realização de busca pessoal decorre de sua missão constitucional de preservação da ordem pública.

Desta forma, a busca pessoal preventiva, executada pela Polícia Militar no exercício de sua atividade de polícia preventiva, com fulcro no seu poder discricionário de Polícia Ostensiva de Segurança Pública, visa à preservação da ordem pública e a prevenção da prática de delitos.

Outras corporações policiais também podem realizar busca pessoal de caráter preventivo, conforme disposição contida no artigo 144, caput da Constituição Federal que prescreve que: “A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:” (BRASIL, 1988, g. n.). Isso decorre do poder de polícia e da missão constitucional dos órgãos inseridos no artigo 144 da constituição.

De fato, assim já decidiu o Tribunal de Justiça do Paraná no julgamento da Apelação Cível n. 780905-8: “O Estado possui o que denominamos de poder de polícia (.....). É esse poder que permite aos policiais militares a realização de abordagens e revistas em civis quando entenderem necessário (....). O artigo 240 do Código de Processo Penal trazido pelo apelante não tem nada haver com a "busca" que está a se tratar nos autos. A busca a que se refere o autor é meio de prova (que exige o requisito: fundada suspeita), enquanto que a "busca" que foi feita pelos policiais militares é um ato do exercício do poder de polícia que visa impor aos particulares um dever de abstenção, preservando a segurança e a ordem pública (PARANÁ, 2011).

Isto porque, quando a polícia Militar atua realizando busca pessoal, fora dos casos previstos no Código Processual Penal, não atua na ilegalidade, porque suas ações preventivas não dependem do CPP, pois decorrem da própria Constituição Federal, em seu art.144, § 5º, quando estabelece que às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública, bem como no Direito Administrativo (poder de polícia), decorrente de sua condição de polícia de segurança pública.

Agem assim os policiais, que realizam busca pessoal, no estrito cumprimento do dever legal.

Motivação das Buscas Pessoais

No entanto, na abordagem de pessoas e na busca pessoal, os princípios administrativos, notadamente o da razoabilidade e proporcionalidade, e da motivação devem estar presentes.

É certo, porém, que as abordagens policiais e as buscas pessoais realizadas devem ser procedidas com prudência e motivação porque a fundada suspeita exigida na lei processual nada mais é que a aplicação do princípio da razoabilidade e proporcionalidade, do Direito Administrativo.

No Julgamento da Apelação. Criminal n° 260.189.3/0 o Tribunal de Justiça de São Paulo destacou que: “É claro que não pode a autoridade, investida do poder de polícia, parar qualquer pessoa que trafega em via pública para proceder à busca pessoal. Mas, não é só uma prerrogativa, e sim um dever inerente à função policial, sempre que houver uma fundada suspeita, averiguar se administrado se está na posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito, ou mesmo em caso de prisão.” (SÃO PAULO, 1998, g. n.)

De fato, assim já decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo na Apelação Cível 375.757.5/3-0: “Ação de indenização de danos morais. Abordagem por policiais militares em via Pública, com revista pessoal. Constrangimento insuscetível de indenização. Exercício regular do poder de polícia. Ação improcedente. Apelação não provida” (SÃO PAULO, 2007, g. n.)

Noutro giro, a busca imotivada pode levar a busca pessoal ao campo da ilegalidade porque: “A fundada suspeita, prevista no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode ter por configurados na alegação de que trajava, o paciente, um “blusão” suscetível de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas arbitrárias ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder.” (BRASIL, 2001).

Considerações Finais

O Poder de polícia se manifesta em diversas formas; uma delas é através de medidas preventivas, como a fiscalização. Os comportamentos contrários à ordem vigente devem ser prevenidos, e cabe o Estado as ações necessárias nesse sentido, mesmo que para isso limite temporariamente o exercício de direitos das pessoas, como, por exemplo o direito de ir e vir, no caso das abordagens policiais.

De fato, a abordagem policial é uma dessas medidas preventivas que os órgãos policiais executam tendo em vista à segurança da sociedade. Um dos aspectos da abordagem policial se solidifica através das buscas pessoais, que constitui em atividade que pode causar aborrecimentos e antipatia da maioria das pessoas, mas ela é necessária e lícita, se observados os requisitos autorizadores da medida.

Noutro giro essa medida excepcional não pode ser vulgarizada; não se pode partir do princípio que a maioria das pessoas estão em desacordo com a ordem pública e por isso devam ser “revistadas”. Portanto é necessário treinamento contínuo das forças policiais, com ênfase na legalidade, no respeito às pessoas, bem como na sua integridade, física e moral.

Não há dúvida nenhuma quanto á legalidade das abordagens e das buscas pessoais: tanto aquela realizada em decorrência de um crime (busca processual) quanto àquela realizada na preservação da ordem pública, com caráter preventivo e de fiscalização, observada os princípios da razoabilidade, da legalidade e da motivação (busca preventiva).

Uma abordagem policial bem elaborada, com respeito irrestrito às pessoas abordadas pode até causar certo constrangimento nas pessoas abordadas, mas certamente terá impacto positivo na formação de uma aliança entre polícia e comunidade. O importante é que as pessoas tenham respeito e admiração pelo trabalho policial, superando a cultura do medo e da desconfiança.

REFERÊNCIAS

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Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: SILVA, Douglas Pereira da. Poder de polícia e os fundamentos da busca pessoal. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 27 jan. 2015. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.52308&seo=1>. Acesso em: 23 mar. 2017.

Extraído de http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,poder-de-policia-e-os-fundamentos-da-busca-pessoal,52308.html